美国冲突法折中主义时代大致始于20世纪80年代中期,终于20世纪末。该时期由于法院在冲突法的不同领域分别采取传统方法和现代方法,或者在法律冲突的具体问题上综合运用诸种现代方法,所以被称为折中主义时代(the era ofelecticism)。该时期美国的冲突法可以从我们综合法理学(integrative jurisprudence)的角度分析,其法律发展的基本途径和方法是法律的继承(theinheritance of law)。

    一、美国冲突法折中主义时代的冲突法制

    根据美国52个管辖区域(50个州,加上哥伦比亚区和波多黎各地区)使用的选法理论,我们尝试着对其进行分类往往会很困难,因为许多法院主要采纳的是折中的方法。到1995年底,美国仅12个州仍信守传统的选法规范,大多数州已明确推翻了以传统选法理论为根据的先例,而接受了“现代理论”。尽管有些州在某些类型的案件中已经接受这种变化,但并未表明这种变化意味着会影响其他类型的案件。第二次冲突法重述中所推翻的推定方法,表面上看是冲突法革命中司法多数派的战利品,但其并未能取代其他理论学术上的探讨(这些其他理论把利益分析与类似冲突法重述§6的原则混合起来,并且试图同化利益分析)。尽管如此,当Friedrich Juenger教授把第二次重述描述为“法典化的折中主义”时,我们也很难不同意他的说法。

    这样,关于“美国法”的一般规律显然只能是粗略的估计,并且美国理论上所缺乏的统一性给法律领域带来了不确定性。即使传统主义者勉强地承认一致性和可预见性的目标仅能不完全地实现,他们也认为现代美国理论不确定性的本质很令人遗憾。同时,美国法院通常背离传统理论,然而并未必然地偏离传统理论下所能达到的结果:判决案件时,运用传统理论下未被许可的各种资源和论据,以试图取得公正和理性的结果。②这里,即使这些公正而理性的结果不是从一个单一的、协调的理论中产生的,但也唯有在其中才能找到进步的最好标准。

    二、折中主义时代的法哲学范式:综合法理学

    该时期究竟是受什么法哲学的影响?国内有许多人认为是受后现代主义———后现代法学的影响。事实上,“受影响”或者说“在其影响下形成的”,与“可以从某个方面考察”是两码事。后现代主义是一种文学思潮、建筑风格,主张非中心化、模糊性、不规则性,而法学、法律要求的恰恰是中心化的、明晰的、规范化的。法学不同于文学、哲学,文学、哲学主要是思想体系,而法学主要是制度性体系,是实证化、现实化的体系。所以,西方后现代法学的兴起并不意味着它已经取代现代法学的主导地位。事实上,后现代法学还不是一个严格意义上的学派,或者说它还不构成一个真正意义上的学术共同体,而是一个正在转变中的学术范式。它不是、也不可能是当代西方占主流地位的学派。由于制度的因素,后现代主义很难在法学上有太大的市场。由于法律与理性之间存在密切的关系,现代法治更是以工具理性为基础的。所以,后现代作为一个文学、艺术、建筑工艺、哲学等领域的新思潮或者有很充分的理由,甚至可能带来相当富有成效的结果,但是,它在法学领域的适用,则起着颠覆启蒙时代以来形成的法治理念的作用。

    后现代法学并非一个流派,它只是相对于现代法学来说的一种思潮。现代法学就是以市场经济、民主政治、科学精神和人文精神为理论背景和主题内容的法学。但是,后现代主义和后现代法学在西方国家的出现并非偶然。在一定意义上讲,后现代思潮的出现反映了西方知识界在所谓后工业社会情境下的思想状态;而后现代法律理论的出现,则暴露了西方法治理论的诸多内在矛盾。它在反性别歧视、种族歧视等方面起到了一定作用,同时有助于人们克服对法律的极端、偏执的观点。所以,认真对待后现代法学,就是认真对待改善现实的努力。“‘后现代’代表一种游移不定的态度,它无深度、无中心、无神圣。而法学是严肃的,它有自己固定不变的基础和信条,如果它们被动摇了,‘后现代法学’还是法学吗?”因此只能说,它只能“为法治探索未来”。

    笔者认为,该时期美国国际私法出现的折中主义与同时期首先出现于美国的综合法理学流派的出现不无关系。

    二战结束伊始,一大批法理学家纷纷指责三大法理学派(自然法学、分析法学和社会学法学)的偏执和排他性,提倡各派应互相结合和补充,以建立全面性的法理学体系。浙就是综合法理学(亦称统一法学或整体法学)。

    综合性法学的主要倡导者是美国法学家罗米·霍尔(Jerome Hall)和埃德加·博登海默(EdgarBodenheimer)。霍尔的主要贡献在于他首创了综合法理学派这一名称及其理论,而博登海默对综合法理学理论进行了系统的阐述和探讨。

    霍尔将现代西方法哲学中的三大主流派称为特殊论(Particularistic)法学。他认为,这些特殊论法学都是谬误,因为它们各自将法律中的三个不可分因素,即价值、概念(即形式)和事实,人为地分开来,限制在或集中在以上三个重要领域中的一个,从而导致片面的夸大和错误。在批评了三大主流派以后,就得出了从特殊论法学走向综合法学的主张。与特殊论法学不同,综合法学坚持将法律评价、概念和事实这三个具有重要意义的方面都包括在内。就这一意义上讲,它是一种两元或多元论的形式。但综合法学致力于这三个方面的实际综合,而不是指三个方面的分开的、相互关联的作用。

    真理是人们在任何特定时间的经验的总和。博登海默认为,法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角、拐角是极为困难的,尤其当技术知识和经验受到局限的情况下,照亮系统不适当或至少不完备时,情形就更是如此了。所以,应当说历史上的法理学中大部分学说是法理学大厦的有价值的基石,即使每一种学说仅代表了局部的和有限的真理。只有在知识扩大后,就应利用以往的各种贡献来构造一种综合法学。即使最终仍会发现我们所构建的整个法律制度图像的整体,仍必然是不完整的。

    综合法学之所以必要,因为历史经验告诉我们不能以任何单一的绝对因素或原因来解释法律制度。许多社会、经济、心理学、历史和文化因素以及许多价值判断都影响或制约着法律的制定和执行,虽然某些社会力量或正义理想可能在特定时期对法律制度有特别强大影响,但是,无论用唯一的社会因素(如权力、民族遗产、经济、心理学或种族),或者是用唯一的法律理想(如自由、平等、安全或人类幸福)来一般的分析和解释法律都是不可能的。总之,法律是一个复杂的网。法理学的任务在于将这一复杂织物的各条线拉在一起。正因为这一任务涉及许多方面和困难,为了适当地完成这一任务,在法理学之间进行一定分工也是必要的。

    首先应该承认,法律是一个极为复杂的现象,从不同角度去观察法律,往往会得出不同的结论。也正因此,我们也认为,自然法学、分析法学和法律社会学三派分别以法律价值、概念和事实三个因素作为各自的研究对象这种认识是错误的,不仅他们对法律本质的认识是错误的,而且仅就法学研究的具体对象而论,他们的认识也是片面的。作为一门科学,法学对法律的价值、概念和事实这三种因素都应研究。换句话说,法学既应注意研究法律本身,也应研究法律与其他社会现象,包括经济、政治、思想、道德、文化、历史等等方面的相互关系。从这个意义上讲,我们认为,综合法学关于从片面研究法律现象走向全面研究的主张,至少从方法论上讲,是有积极意义的。但这并不意味着我们同意综合法学的所有观点。

    事实上,综合性法学的问世有其特定的社会历史文化背景。它的出现可以说是西方社会长期以来存在的各种矛盾和深刻危机在法学领域中的集中反映,也是人们对于传统的资产阶级的意识形态(包括其法学理论)的一次彻底的反省和审查。它也表现出新自然法学、分析实证主义法学和社会法学均不可能独自担当领导西方法学的重任,而它们之间无休止的论战,“攻其一点,不计其余”、各执己见,将问题绝对化的做法非但于事无补,反倒适得其反。因此,一种综合这三大学派的思想于一体的努力也就应时而生。

    由上述对综合法学两位代表的观点可知,综合法学在实质上是折中主义的。

    较早地对现代西方法学理论发展的趋势进行预测的,是20世纪西方国家中颇负盛名的美国法学家庞德。早在20世纪20年代,他在对各法学流派理论的历史发展作出深入研究后断言,从19世纪末开始,所有的西方法学家均已隐约感觉到仅靠某一流派的理论或方法不可能完成法学所肩负的全部使命。

    庞德不仅是西方法学相互接近趋势的预言者,而且还是这种法学动向的最初号召者。他直接号召在西方法学实现一个“大联合”的局面。这种联合既包括法学与其他社会科学的联合,也包括西方法学各派之间的联合。按照庞德的观点,当时法学的科学研究方法主要有以下5种:(1)历史的方法;(2)哲理的方法;(3)分析的方法;(4)社会学的方法;(5)批评的方法,亦即综合的方法。这几种方法各有不同,学者们往往各有偏重,故有历史法学家、分析主义法学家、哲理法学家和社会学法学家之称。这几种方法都是“科学的”方法,都应当成为法理学的“正当”研究方法。因此,庞德关于西方法学发展趋势所作出的预测和号召,表达了相当一部分西方法学家的观点。

    综合性法学或统一法学的主要目标,是要消除各个学派的界线,集各个学派的有效研究方法、研究成果和实践价值于一个统一的综合的法理学之中,创造一个“适当的法理学”。